“借款”后又归还是否构成受贿
特邀嘉宾
董之昱 杭州市纪委监委第七审查调查室干部
解 峰 杭州市纪委监委案件审理室干部
张鑫玲 杭州市桐庐县人民检察院第二检察部主任
李国军 杭州市桐庐县人民法院副院长
编者按
这是一起党员领导干部受贿后向行贿人出具借条，并制造“还款记录”掩饰犯罪行为终被查处的典型案件。本案中，赵文虎的受贿行为表面上看是债权债务关系，如何抽丝剥茧查清案情？赵文虎收受施某所送200万元后又出具了借条，该200万元是借款还是贿赂款？之后，其又陆续归还施某70万元及利息，该行为如何定性？辩护人提出，赵文虎向楼某转账的170万元是楼某向其融资的借款，后楼某承诺弥补该170万元亏损系归还借款，如何看待该辩护意见？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
赵文虎，男，中共党员，曾任浙江省杭州市萧山区楼塔镇镇长，萧山区靖江街道党工委书记，萧山区副区长，萧山区委常委、宣传部部长等职。
受贿罪。2012年至2019年期间，赵文虎利用担任杭州市萧山区副区长，萧山区委常委、宣传部部长的职务便利，为他人在公司经营、项目承接、预拨财政补助资金、增加项目投资金额等事项上提供帮助，非法收受他人财物共计509万元人民币（币种下同）。
其中，2014年至2015年，赵文虎利用担任萧山区副区长的职务便利，为浙江某控股集团董事长施某在项目承接等事项上提供帮助。2017年6月，赵文虎通过杭州某健身管理有限公司总经理楼某的银行账户收受施某所送好处费200万元。因担心被发现，数日后，赵文虎向施某出具了借条，又陆续通过银行转账留下归还本金70万元及利息的记录。
2016年，楼某将总计3500万元资金投入上海某基金定增项目，其中170万元系其替赵文虎投资代持。其间，因部分项目未能募集成功，楼某退资970余万元但未告知赵文虎，使其仍持有170万元份额。2018年，该投资项目爆仓导致全额亏损。后楼某向赵文虎承诺全额弥补其亏损的170万元，赵文虎予以同意。2019年，赵文虎分两次收受楼某所送钱款共计90万元，截至案发，剩余80万元未实际取得。
查处过程：
【立案审查调查】2020年12月2日，经杭州市委同意并报浙江省监委批准，杭州市纪委监委对赵文虎涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查并对其采取留置措施。
【党纪政务处分】2021年5月27日，经杭州市纪委常委会会议研究并报杭州市委批准，决定给予赵文虎开除党籍处分；由杭州市监委给予赵文虎开除公职处分。
【移送审查起诉】2021年5月27日，杭州市监委将赵文虎涉嫌受贿罪一案移送杭州市人民检察院依法审查起诉。
【提起公诉】2021年7月9日，杭州市人民检察院指定桐庐县人民检察院以赵文虎涉嫌受贿罪向桐庐县人民法院提起公诉。
【一审判决】2022年3月3日，桐庐县人民法院以赵文虎犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金70万元。判决现已生效。
赵文虎的“借款”行为表面上看是债权债务关系，如何抽丝剥茧查清事实？查处该案对于整治部分领导干部违规借贷等问题有何启示？
董之昱：2020年下半年，在收到中央巡视组移交督办的赵文虎相关问题线索后，杭州市纪委监委高度重视，第一时间成立专案组对赵文虎相关问题线索开展初核，在梳理赵文虎的关系网、资产网过程中，发现赵文虎家庭有异常资产，涉嫌受贿等严重违纪违法问题。经报批后，我们对赵文虎立案审查调查并采取留置措施。
赵文虎为人谨慎，其为规避组织审查调查，多次与行贿人串供，将受贿款统一口径为“借款”，并留存了借条及相关“还款记录”。在被留置初期，赵文虎多次向专案组辩解其与行贿人之间是民事借贷关系，从银行流水来看也确实像民间借贷，案件查办一度陷入僵局。专案组及时调整方向，联合相关信息技术保障部门，运用数据分析系统，对赵文虎相关涉案数据进行深度挖掘，发现赵文虎与行贿人在某些时间点后才有了所谓的“还款”行为，我们顺藤摸瓜，很快掌握了赵文虎串供的相关证据。之后，专案组一方面固定证据，形成完整的证据链条，另一方面，通过开展耐心细致的思想政治工作，层层突破赵文虎等人的心理防线。最终，赵文虎交代了其通过使用他人银行卡、出具虚假借条、制造“还款记录”等手段收受他人贿赂的事实。
案件查办过程中，专案组还发现施某得益于赵文虎的“关照”，迅速与相关涉农项目的监管部门“打成一片”，在项目建设过程中通过虚列成本等方式提高项目建设成本，致使大量国有补助资金流失。专案组第一时间对该项目建设情况进行了审计，挽回国有损失共计1000余万元。
解峰：赵文虎作案手法隐蔽，其长期与商人老板勾肩搭背、结成利益共同体，并意图以民事借贷关系掩饰受贿行为。该案中，权力与资本互相勾连，严重破坏了亲清政商关系。去年以来，杭州市纪委监委以该案为鉴，对领导干部以个人或他人名义违规经商办企业、违规借贷等突出问题进行了专项整治，部署开展了公务员违规经商办企业、违规持有非上市公司股份、违规职称挂靠问题专项监督，目前已对多名违规违纪人员给予组织处理。与此同时，杭州市纪委监委协助市委制定了《关于规范领导干部廉洁从政从业行为进一步推动构建亲清政商关系的实施细则（试行）》，在行为限制中，明确领导干部政商交往的禁止性行为。出台政商交往清单，以“正面清单”引导领导干部在服务企业、服务发展中敢于担当作为，以“负面清单”为领导干部划定政商交往红线、高压线。通过列清单、定标杆的形式，让政商交往有规可依。
赵文虎收受施某所送200万元后又出具了借条，该200万元是借款还是贿赂款？之后，其又陆续归还了70万元及利息，该行为如何定性？
解峰：该200万元系贿赂款。首先，该笔款项从表面上看，双方出具了借条，后续赵文虎也归还了部分本金及利息，极似正常的民间借贷，在定性时需透过现象看本质，准确区分民间借贷与受贿。一是从双方的主观意愿上看，施某明确表示该200万元是基于赵文虎此前帮助其承接了相关农业项目而给予的好处费，赵文虎则是在得知施某承接项目获利颇丰后，想从中“分一杯羹”，双方一拍即合。二是从客观行为上看，正常的民间借贷关系中，借贷双方通常有较为稳固的信任关系，有正当的借款理由、有归还的意思表示、有催讨借款等行为，而本案中双方关系是以赵文虎的职权作为媒介，出具的借条也是为了掩饰该200万元系好处费的事实，实际上施某从未有过催讨借款行为，赵文虎也没有真正归还的意思表示，该笔200万元“借款”本质是权钱交易。综合上述情况，该笔款项并非为一般的民间借款而应认定为贿赂款。
张鑫玲：有观点认为，赵文虎归还施某的70万元应从其受贿金额中予以扣除，我院不认同此观点。根据赵文虎供述及相关证人证言，赵文虎收受200万元贿赂款后不久就出具200万元的借条给施某，此后又通过楼某、其父赵某的银行账户转给施某本金70万元及利息，是希望通过借条加归还本金、利息的形式制造民间借贷的假象，以此规避组织审查调查。
从赵文虎转账的情况来看，所谓的“利息支付”不仅没有按照借条约定的利率来，支付时间、方式都比较随意，且支付的利息额很少，不符合真实支付利息的客观表现。同时，施某明确表示这些归还的钱只是暂时由其保管，赵文虎可以随时取回，赵文虎对此表示同意，进一步明确了双方行受贿合意。主观上赵文虎对该笔70万元没有真实的归还意思，客观上其对该笔款项仍具有支配控制权。因此，赵文虎转账归还到施某账户的70万元不应从其200万元贿赂款中予以扣除。
案发前，赵文虎归还了某行贿人100万元，为何这笔数额仍计入其受贿金额？
张鑫玲：2012年至2018年，赵文虎利用担任萧山区副区长，萧山区委常委、宣传部部长的职务便利，通过向辖区内相关人员打招呼，为某公司负责人孙某在经营公司相关事项上提供帮助，收受孙某所送好处费100万元。2019年，赵文虎得知组织可能正对其相关问题进行核查后，将该100万元归还孙某。
首先，证人孙某的证言明确其向赵文虎支付100万元，是为了感谢赵文虎对其在公司涉税调查、亲属入职等事项上提供的帮助，并希望能继续获得赵文虎的关照。赵文虎供述表示，其在收受该笔100万元时，明确知晓孙某支付钱款的用意。
其次，赵文虎与孙某之间对于该100万元并无借条，亦无利息支付，双方事实上也并未达成借款的意思表示。虽然赵文虎曾两次向孙某归还20万元（后均被孙某退回），但其在供述中表示，其两次使用现金归还，主要是为了试探孙某是否真心赠送该100万元，也为了掩饰双方的行受贿行为，不具有真实还款的意思表示。
最后，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。赵文虎在得知自己可能被核查时，主动向孙某退还100万元的事实，系其受贿犯罪既遂后对赃款的处置，不影响受贿犯罪的性质及故意犯罪完成形态的认定。综上，该100万元应计入赵文虎的受贿犯罪金额。
解峰：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。一般而言，只要在合理的时间段内，且能够反映出国家工作人员主观上没有受贿的故意，就应当认定属于“及时退还或者上交”。及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样应当理解为及时。比如本案中，如果孙某在去赵文虎办公室时将金条等物藏于办公桌下，赵文虎在发现后主动上交纪检监察机关，则成立收受请托人财物后及时上交，不认定为受贿。实践中，需正确把握受贿罪这一重要出罪事由，结合主客观因素具体问题具体分析。
辩护人提出，赵文虎向楼某转账的170万元是楼某向其融资的借款，后楼某承诺弥补该170万元亏损系归还借款，如何看待该辩护意见？该笔事实中如何认定犯罪的既遂与未遂？
李国军：从银行交易时间来看，2016年4月28日，赵文虎向楼某交付100万元，楼某于5月11日将总计3500万元资金投入上海某基金定增项目，5月20日，赵文虎通过他人账户又向楼某转账120万元。该220万元中，170万元用于投资上海某基金定增项目，50万元用于投资另一项目。2018年，上海某基金定增项目爆仓导致全额亏损。后楼某向赵文虎承诺全额弥补其亏损的170万元，赵文虎予以同意。
审理查明，赵文虎投资170万元是为了获取投资收益，楼某仅是代其进行投资。同时，赵文虎始终认为其出资的170万元已经全部投入该定增项目，其间也向楼某询问过该笔投资的动向。因此，从主观上看，赵文虎与楼某就170万元达成的一致意思表示是代持投资项目，并无借款之意。虽然170万元中部分款项晚于楼某支付上海某基金定增项目资金的时间，但在双方已经达成代持投资意思表示的情况下，楼某先行支付后，赵文虎再将款项支付给楼某，并不影响双方代持投资法律关系的成立，加之投资锁定期内，赵文虎也密切关注该笔投资的收益情况，故该170万元系赵文虎交付给楼某的投资款，且因投资失败已经亏损灭失，并非楼某向其融资的借款。
在此基础上，楼某向赵文虎承诺弥补该170万元的损失，实质上系将其个人财产170万元送给赵文虎。楼某上述行为是基于赵文虎为其犯内幕交易罪谋求司法机关从轻处理上提供帮助以及赵文虎具有领导职权，赵文虎对此系明知，双方行贿、受贿的犯意明确。综上，该笔170万元应认定为受贿，本院对辩护人提出的辩护意见不予采纳。
此外，楼某承诺由其给赵文虎补亏损失后，于2019年1月和4月，分两次向赵文虎支付了共计90万元的款项，尚有80万元未支付。楼某证言证实，未能支付的原因主要是其资金紧张，如果没有案发，待资金宽裕后，会继续支付给赵文虎剩余80万元，赵文虎对此表示认同。对于尚未支付的80万元，双方已经达成了行受贿合意，应当计入受贿数额。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。赵文虎因为客观原因未能取得该80万元，属于因意志以外的原因而未能得逞，因此对该80万元应当认定为未遂。（方弈霏）
